Informations au sujet des règles applicables en matière de marchés publics et de contrats de concession pour les pouvoirs locaux

La facturation électronique obligatoire

L’arrêté royal du 9 mars 2022 (Moniteur belge du 31 mars 2022) fixe les modalités relatives à l’obligation pour les opérateurs économiques en matière de facturation électronique dans le cadre des marchés publics et des contrats de concession. 

 

Antécédents 

Avec la loi du 7 avril 2019 modifiant la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession, la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité et modifiant la loi du 4 mai 2016 relative à la réutilisation des informations du secteur public 1, la facturation électronique par les opérateurs économiques aux adjudicateurs a reçu une base légale dans le cadre des marchés publics et des contrats de concession. 

Toutefois, les articles 6, 14 et 20 de la loi susmentionnée, qui imposent la facturation électronique par les opérateurs économiques aux adjudicateurs, n’étaient pas encore entrés en vigueur, puisque cette entrée en vigueur a été subordonnée à un arrêté royal restant à prendre 2

Une sorte de régime transitoire était néanmoins prévue parce que les articles 9, 17 et 24, qui stipulaient que les opérateurs économiques peuvent envoyer leurs factures par voie électronique aux adjudicateurs et que les adjudicateurs reçoivent et traitent ces factures, sont entrés en vigueur le 1er avril 2019 pour tous les marchés publics et contrats de concession, y compris les marchés publics et contrats de concession en cours 3 (les autres dispositions de la loi sont entrées en vigueur de la manière habituelle dans les dix jours suivant leur publication au Moniteur belge, conformément à l’article 26 de la loi susmentionnée) 4

Concrètement, à partir du 1er avril 2019, tous les adjudicateurs devaient donc accepter l’envoi de factures électroniques et traiter celles-ci pour leurs marchés publics actuels et futurs 5

 

L’arrêté royal du 9 mars 2022 fixant les modalités relatives à l’obligation pour les opérateurs économiques en matière de facturation électronique dans le cadre des marchés publics et des contrats de concession fixe une date concrète pour l’entrée en vigueur des articles 6, 14 et 20 de la loi du 7 avril 2019 et rend dès lors effective l’obligation de la facturation électronique par les opérateurs économiques aux adjudicateurs. 

 

Champ d’application et entrée en vigueur de l’arrêté royal 

Premièrement, l’obligation de facturation électronique ne s’applique pas aux marchés publics et aux contrats de concession dont le montant estimé est inférieur ou égal à 3 000 euros, hors taxe sur la valeur ajoutée. Cela signifie que l’arrêté royal s’applique à tous les marchés publics et contrats de concession dépassant ce seuil 6

Deuxièmement, l’entrée en vigueur de la facturation électronique obligatoire se déroulera par phases. Trois dates importantes sont à retenir 7 :

  1. 1er novembre 2022 8 

Pour les marchés publics et les concessions, dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil fixé pour la publicité européenne, qui sont publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date, ainsi que pour les marchés publics et les concessions pour lesquels, à défaut d’une obligation de publication préalable, l’invitation à introduire une offre est lancée à partir de cette date. Pour ces marchés publics et concessions, la date de publication à prendre en compte est celle de la publication au Bulletin des Adjudications

  1. 1er mai 2023 9 

Pour les marchés publics et les concessions, dont la valeur estimée est inférieure au seuil fixé pour la publicité européenne mais supérieure ou égale à 30 000 euros hors taxe sur la valeur ajoutée, qui sont publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date, ainsi que pour les marchés et les concessions pour lesquels, à défaut d’une obligation de publication préalable, l’invitation à introduire une offre est lancée à partir de cette date. 

  1. 1er novembre 2023 10 

Dans le cas de marchés publics et les concessions, dont la valeur estimée est inférieure à 30 000 euros hors taxe sur la valeur ajoutée, ainsi que pour les marchés et les concessions pour lesquels, à défaut d’une obligation de publication préalable, l’invitation à introduire une offre est lancée à partir de cette date. 

 

Les autorités locales devront donc tenir compte de ces changements à venir et rédiger leurs documents de marché en conséquence. 

 


1 Cette loi transpose en droit belge la directive européenne 2014/55/UE du 16 avril 2014 du Parlement européen et du Conseil relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics, qui oblige les adjudicateurs à pouvoir recevoir et traiter les factures électroniques.

2 Voy. l’art. 26, 3e alinéa, de la loi précitée du 7 avril 2019.

3 Dans la loi du 17 juin 2016& relative aux marchés publics, il s’agit de l’article  92/1 : « Les opérateurs économiques peuvent transmettre leurs factures de manière électronique aux adjudicateurs. Les adjudicateurs reçoivent et traitent les factures électroniques qui leur sont transmises. »

4 Art. 26, 1er et 2e alinéas, de la loi du 7 avril 2019.

5 Dans la circulaire du 3 juillet 2020 easy.brussels/2020/e-Inv. – « Extension de l’usage de la facture électronique par les entités de la Région de Bruxelles-Capitale »(Moniteur belge du 17 juillet 2020) qui est applicable aux entités régionales, les opérateurs économiques étaient déjà obligés, sous réserve de quelques exceptions, d’envoyer leurs factures par voie électronique (à partir du 1er novembre 2020 pour tous les marchés publics conformément aux dispositions du point 5 de cette circulaire). En outre, les entités régionales étaient également obligées d’envoyer leurs propres factures sous format électronique aux organisations publiques inscrites sur Mercurius. Plus d’informations à ce sujet sur easy.brussels – Facturation électronique

6 Art. 2 à 4 de l’arrêté royal du 8 mars 2022. – Cela concerne autant les marchés publics et les contrats de concession dans les secteurs classiques et spéciaux ainsi que les marchés (publics) dans le domaine de la défense et de la sécurité. 

7 Art. 5 de l’arrêté royal précité du 8 mars 2022. 

8 Art. 1, 1°, du même arrêté royal. 

9 Art. 1, 2°, du même arrêté royal. 

10 Art. 1, 3°, du même arrêté royal.

Prise de décisions dans le cadre de la passation de marchés publics

Dans le cadre de la passation de tout marché public, y compris des marchés subséquents à un accord-cadre conclu, un pouvoir adjudicateur qui ne prend pas formellement la décision de confier la passation de son marché public à un autre pouvoir adjudicateur (marché conjoint, centrale d’achat…), doit en principe prendre au minimum deux décisions formelles dans un ordre précis : d’abord le choix de la procédure de passation et la fixation des conditions du marché (y compris le cadre budgétaire lié à la dépense à pourvoir) et, dans un second temps, l’attribution du marché.

 

En application de l’article 169, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, pour les personnes de droit public autres que celles visées à l'alinéa 1er de cet article, les pouvoirs relatifs à la passation et l'exécution des marchés sont exercés par les autorités et organes compétents, en vertu des dispositions d'une loi, d'un décret, d'une ordonnance, d'une disposition réglementaire ou statutaire les régissant. À titre d’exemples, il s’agit des articles 234 et 236 de la nouvelle loi communale pour les communes, des articles 27, § 1er ter, et 84 de la loi organique des centres publics d’action sociale du 8 juillet 1976 pour les CPAS, et de l’article 33 de la loi du 7 décembre 1998 organisant un service de police intégré, structuré à deux niveaux pour les zones de police.

 

Toutefois, lorsqu’un même organe est compétent à la fois pour décider du choix de la procédure de passation et fixer les conditions des marchés publics, mais aussi pour attribuer les marchés publics, la prise de ces deux décisions lors d’une même séance, sous la forme d’une décision « deux en un » ou de deux décisions successives, peut s’envisager, pour autant qu’il n’ait pas été demandé aux opérateurs économiques consultés de remettre une offre formelle sur base de conditions de marchés publics particulièrement prédéfinies. En effet, les conditions d’un marché public doivent être fixées par l’organe décisionnel compétent avant leur diffusion ou publication dans le cadre de la consultation du marché concurrentiel et ne peuvent être ratifiées au stade de l’attribution du marché.

 

Dans le cadre des marchés de faible montant tels que visés à l’article 92 de la loi du 17 juin 2016 précitée (marchés dont le montant estimé est inférieur à 30 000 euros hors TVA), il est possible de soumettre le marché à la concurrence, soit en invitant des opérateurs économiques à remettre une offre formelle sur base de conditions de marché prédéfinies, soit en consultant, si possible, les conditions de plusieurs opérateurs économiques sans demander l'introduction d'offres (article 124 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. Ce n’est que dans ce dernier cas que la situation d’exception décrite ci-dessus (décision « deux en un » ou prise des deux décisions lors d’une même séance) sera permise.

 

Dans le cadre d’une procédure négociée sans publication préalable, la remise d’une offre se fait nécessairement sur base de conditions de marché prédéfinies. Dès lors, l’organe décisionnel compétent doit prendre une décision formelle pour choisir la procédure de passation et fixer ces conditions.

 

Même dans le cadre d’une procédure négociée sans publication préalable sur base de l’article 42, § 1er, alinéa 1er, 1°, b), de la loi du 17 juin 2016 précitée (« dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l'urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais exigés par la procédure ouverte, restreinte ou concurrentielle avec négociation. Les circonstances invoquées pour justifier l'urgence impérieuse ne peuvent, en aucun cas, être imputables au pouvoir adjudicateur »), le pouvoir adjudicateur doit prendre une première décision relative au choix de la procédure de passation et à la fixation des conditions du marché avant le lancement de la procédure. Cette approche est confirmée par le Conseil d’État comme suit dans son arrêt no 249.291 du 18 décembre 2020 :

 

La décision de recourir à la procédure négociée sans publication préalable doit être prise par l’autorité compétente avant le lancement de la procédure. Selon une jurisprudence constante du Conseil d’État, un vice de compétence ne peut être couvert a posteriori par une ratification. C’est d’autant plus le cas en l’espèce que la décision de recourir à ce type de procédure exclut des opérateurs économiques de la possibilité d’y participer et produit de la sorte des effets juridiques avant l’adoption de la décision d’attribution du marché censée procéder à ladite ratification par les autorités compétentes.

[...] L’article 4, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2013 qui prévoit qu’en ce qui concerne les décisions de recourir à une procédure négociée sans publication préalable, « les motifs de la décision doivent exister au moment où celle-ci est prise », mais que « la décision formelle peut cependant être rédigée a posteriori, lors de l’établissement de la prochaine décision [telle celle d’attribuer le marché] » ne permet pas prima facie de considérer que la décision de recourir à une telle procédure (negocium) pourrait être établie au moment de la décision d’attribution. La disposition légale précitée a uniquement trait à la motivation formelle des décisions qu’elle énumère. Elle n’a pas vocation à déroger aux règles relatives à la compétence des auteurs de ces décisions. Elle précise d’ailleurs bien que les motifs de la décision doivent exister « au moment où celle-ci est prise », tout en permettant la rédaction a posteriori de la décision formelle motivée (instrumentum).

 

Les pouvoirs adjudicateurs sont dès lors invités à tenir compte des délais nécessaires à la prise de deux décisions distinctes (sauf dans le cadre de l’exception rappelée ci-dessus) dans le cadre de la planification des procédures de passation de leurs marchés publics.

Informations relatives au COVID
  • 26 mars 2020 - Le COVID-19 n’empêche pas tout, n’explique pas tout et ne justifie pas tout...

Plus personne ne peut ignorer aujourd’hui le COVID-19. Après la reconnaissance de la pandémie liée au COVID-19 et son développement en Belgique, le gouvernement fédéral a adopté une série de mesures qui sont disponibles sur le site www.info-coronavirus.be. Celle qui nous concerne tous, tant au niveau professionnel que privé, est le confinement depuis le 18 mars 2020 à midi.

Malgré ce chamboulement, la continuité des services publics doit être assurée. Des pouvoirs spéciaux ont été accordés aux pouvoirs exécutifs fédéral, régionaux et communautaires pour leur permettre d’adopter plus rapidement des mesures facilitatrices à titre provisoire et exceptionnel. 

Beaucoup de questions se posent dans tous les domaines et les marchés publics n’y échappent pas. Vous trouverez des informations un peu partout et dans tous les sens. Cependant, gardez à l’esprit que chaque situation est différente et requiert une réponse adaptée et personnalisée en fonction des éléments particuliers du dossier. 

C’est aussi l’occasion de rappeler que dans notre État de droit, malgré les circonstances actuelles, vous devez respecter le cadre légal établi par le législateur fédéral et qui est, en matière de marchés publics et de contrats de contrats de concession, essentiellement basé sur les lois suivantes et leurs arrêtés d’exécution :

Vous devez également respecter les règles de compétences décisionnelles propres à votre administration / organisme.

La crise actuelle liée au COVID-19 est très souvent invoquée par les opérateurs économiques pour solliciter une attitude plus tolérante de la part des pouvoirs adjudicateurs (absence de visite préalable avant la remise d’une offre bien que requise sous peine de nullité, offre envoyée par mail alors que ce mode de transmission n’était pas prévu au départ, retard dans l’exécution du marché, etc.) ou leur demander quelque modification du contrat, prorogation du délai d’exécution, indemnité ou suppression des amendes pour retard.

Il est important de garder à l’esprit que chaque cas est unique et que le COVID-19 n’empêche pas tout, n’explique pas tout et ne justifie pas tout … même s’il est la cause de nombreux problèmes rencontrés actuellement dans le cadre de la passation et du suivi de l’exécution des marchés publics.

N’acceptez donc pas aveuglement les requêtes et autres sollicitations qui vous sont adressées ! Vérifiez d’abord soigneusement le bien-fondé des éléments invoqués par les opérateurs économiques et contrôlez le timing des événements (avant / après le 18 mars 2020). Par exemple, si l’adjudicataire était déjà en retard pour l’exécution de son marché avant le 18 mars 2020, il ne pourra se décharger de sa responsabilité en mettant tout sur le compte de la crise COVID-19.

C’est aussi l’occasion de rappeler que vous avez la possibilité d’utiliser Free Market pour la passation de vos marchés publics de faible montant et ceux passés en procédure négociée sans publication préalable. Si vous ne l’avez pas prévu au départ et que les invitations à déposer une offre ont déjà été envoyées mais que le délai de réception des offres n’est pas encore échu, envisagez une prolongation du délai de réception des offres avec une modification des modalités de dépôt des offres (utilisation de Free Market (dossier restreint - formulaire F53) et de e-Tendering – voir https://www.publicprocurement.be/sites/default/files/documents/man_enot_acheteur_fr_0.pdf à partir de la page 70).

Si vous devez lancer prochainement de nouveaux marchés publics, posez-vous d’abord les questions suivantes :

  • est-ce urgent ? Si c’est urgent en raison du délai imposé par l’autorité subsidiante, celle-ci est-elle prête à m’accorder un délai supplémentaire ?
  • y aura-t-il assez d’opérateurs économiques actifs pour remettre une offre ?
  • y aura-t-il quelqu’un pour recevoir et traiter mes éventuelles demandes de  justification de prix et mes demandes d’informations complémentaires ?
  • si j’attribue le marché maintenant, l’adjudicataire choisi sera-t-il capable d’honorer ses engagements et d’exécuter le marché dans le délai imposé ? Disposera-t-il de ses fournisseurs et prestataires habituels pour pouvoir respecter ses engagements ? Les produits et/ou matériaux dont il aura besoin pour exécuter le marché seront-ils disponibles et, le cas échéant, dans quel délai ?

  • 22 avril 2020 - Gestion de la crise liée au COVID-19 : conséquences sur les marchés publics - Recommandations du gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale à l’attention des pouvoirs adjudicateurs bruxellois

Le 9 avril 2020, le gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale a approuvé une série de recommandations en ce qui concerne les conséquences des mesures sanitaires liées au COVID-19 sur les marchés publics passés ou à passer par les pouvoirs adjudicateurs bruxellois.

La note qui reprend ces recommandations est structurée comme suit :

  • Objectifs généraux
  • Impacts sur les marchés publics
  • Au stade de la passation
  • Au stade de l’exécution

2.1. La crise sanitaire n’a pas d’impact sur l’exécution du marché

2.2. La crise sanitaire a un impact mineur mais il faut aménager les délais et régler le sort des amendes et des pénalités

a) L’aménagement des délai

  • Soit à l’initiative du pouvoir adjudicateur
  • Soit à l’initiative de l’adjudicataire

b) Les amendes pour retard et autres pénalités

2.3. La crise sanitaire a une incidence importante justifiant une suspension du marché

  • Soit à l’initiative du pouvoir adjudicateur
  • Votre CSC prévoit une clause de réexamen fondée sur l’article 38/12, §2 RGE
  • Votre CSC ne prévoit pas de clause de réexamen permettant de suspendre le marché
  • Soit à l’initiative de l’adjudicataire

2.4. La crise sanitaire a une importance déterminante justifiant la résiliation du marché

C. Impact sur les clauses sociales

D. Paiement des marchés publics

E. Conclusion et recommandation générale


  • 8 avril 2020 - Gestion de la crise liée au COVID-19 : orientations de la Commission européenne sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise de la COVID-19 (2020/C 108 I/01)

 Au Journal officiel de l’Union européenne du 1er avril 2020 est parue une communication de la Commission européenne dans laquelle elle donne des orientations sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise de la COVID-19.

Cette communication est structurée comme suit :

1. Introduction — Options et marges de manœuvre dans le cadre régissant les

2. Choix des procédures et délais prévus par le cadre de l’Union européenne régissant les marchés publics — En particulier en cas d’urgence et d’extrême urgence

                2.1. Choix des procédures en général

2.2. En cas d’urgence — Délais raccourcis

                2.3. En cas d’urgence impérieuse — Procédure négociée sans publication

                               2.3.1. «Événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur en question»

                               2.3.2. Urgence impérieuse rendant impossible le respect des délais généraux   

                               2.3.3. Lien de causalité entre l’événement imprévisible et l’urgence impérieuse

                               2.3.4. Une utilisation uniquement dans l’attente de solutions plus stables

Il est conseillé d’en prendre connaissance avant d’envisager le recours à la procédure négociée sans publication préalable sur base de l’article 42, § 1er, alinéa 1er, b), de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics.

lien vers fiche technique (documentation)

20 décembre 2021 - Adaptation des seuils de publicité européens au 1er janvier 2022

La valeur des seuils de publicité européens est issue de l’Accord sur les marchés publics (AMP) de l’Organisation mondiale du commerce (OMC). Les seuils sont modifiés tous les deux ans en fonction de l’évolution du taux de change entre l’euro et les droits de tirage spéciaux (DTS) calculés à partir d’un panier de monnaies (euro, dollar américain, livre sterling, yen et yuan).

À cet égard, quatre règlements délégués de la Commission européenne fixant les seuils de publicité européens applicables aux marchés publics et aux contrats de concession à compter du 1er janvier 2022 ont été publiés au Journal officiel de l’Union européenne du 11 novembre 2021.

Après une baisse de 3,5 % environ au 1er janvier 2020, les seuils proposés repartent très légèrement à la hausse.

En ce qui concerne les pouvoirs locaux bruxellois, les montants suivants seront applicables dès le 1er janvier 2022 :

  • 5 382 000 euros HTVA pour les marchés publics de travaux (secteurs classiques, secteurs spéciaux et domaines de la défense et de la sécurité) et les contrats de concession (contre 5 350 000 euros HTVA actuellement) ;
  • 215 000 euros HTVA pour les marchés publics de fournitures et de services (secteurs classiques), à l’exception des marchés de services visés à l’article 88 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (contre 214 000 euros HTVA actuellement) ;
  • 431 000 euros HTVA pour les marchés publics de fournitures et de services (secteurs spéciaux et domaines de la défense et de la sécurité), à l’exception des marchés de services visés à l’article 158 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (contre 428 000 euros HTVA actuellement).

La modification des seuils de publication européens a une conséquence sur l’application d’autres règles. Par exemple :

  • le seuil applicable à partir duquel il existe une obligation d’envisager l’allotissement du marché en application de l’article 58, § 1er, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016 précitée passe de 139 000 euros à 140 000 euros ;
  • les seuils en dessous desquels il peut être recouru à la procédure négociée sans publication préalable sur base de l’article 42, § 1er, alinéa 1er, 1°, a), de la loi du 17 juin 2016 susmentionnée, fixés par renvoi à l’article 90, 1° et 2°, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, passent de 139 000 euros HTVA à 140 000 euros HTVA et de 214 000 euros HTVA à 215 000 euros HTVA.

Ces nouveaux seuils seront applicables pour les marchés publics et contrats de concession publiés ou qui auraient dû être publiés à partir du 1er janvier 2022, ainsi que pour les marchés publics et les contrats de concession pour lesquels, à défaut d’une obligation de publication préalable, l’invitation à introduire une offre est lancée à partir de cette date. Pour un marché public ou un contrat de concession dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, la date de publication à prendre en compte est celle de la publication au Bulletin des Adjudications.

Enfin, certains seuils fixés par la réglementation des marchés publics en vue de déterminer les règles auxquelles les marchés publics sont soumis, ne sont pas modifiés. Par exemple, pour les secteurs classiques, les seuils suivants sont maintenus :

  • le seuil de 750 000 euros HTVA, fixé à l’article 41, § 1er, 2°, de la loi du 17 juin 2016, limitant les marchés publics de travaux pouvant être passés par procédure négociée directe avec publication préalable ;
  • le seuil de 750 000 euros HTVA, fixé à l’article 89, § 1er, 2°, de la loi du 17 juin 2016, déterminant l’une des hypothèses permettant le recours à procédure négociée sans publication préalable, pour les marchés publics ayant pour objet des services sociaux et d’autres services spécifiques énumérés à l’annexe III de ladite loi ;
  • le seuil de 30 000 euros HTVA, fixé à l’article 92 de la loi du 17 juin 2016, pour définir les marchés de faible montant.

 

Sources

- Règlement délégué (UE) 2021/1950 de la Commission du 10 novembre 2021 modifiant la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les seuils pour les marchés de fourniture, de services et de travaux
- Règlement délégué (UE) 2021/1951 de la Commission du 10 novembre 2021 modifiant la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les seuils applicables pour les concessions
- Règlement délégué (UE) 2021/1952 de la Commission du 10 novembre 2021 modifiant la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les seuils applicables pour les marchés publics de fourniture, de services et de travaux et pour les concours
- Règlement délégué (UE) 2021/1953 de la Commission du 10 novembre 2021 modifiant la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les seuils applicables pour les marchés de fournitures, de services et de travaux et pour les concours

20 décembre 2021 - Accords-cadres : jurisprudence récente de la Cour de Justice

Suite aux arrêts de la Cour de Justice du 19 décembre 2018 (Vallecamonica, C-216/17) et du 17 juin 2021 (Simonsen & Weel A/S, C-23/20), la Commission des marchés publics a rendu un avis conseillant au pouvoir adjudicateur de se conformer à la jurisprudence de la Cour de Justice.

10 août 2020 - Règles de compétence en matière de marchés publics communaux : recadrage et précisions

L’ordonnance du 17 juillet 2020 modifiant la Nouvelle loi communale à l’intitulé fort peu évocateur, vise à modifier une pléthore d’articles de la Nouvelle loi communale « afin d’apporter un certain nombre d’améliorations dans différents domaines du droit communal ».

Au niveau des marchés publics et des contrats de concession communaux, et en particulier des règles de compétence pour la passation et le suivi de l’exécution de ceux-ci, l’ordonnance précitée révise les articles 109, 234 et 236 de la Nouvelle loi communale. 

Si la majorité de ces modifications consiste en des adaptations techniques et rédactionnelles destinées à améliorer la lisibilité du texte et son adéquation avec la réalité actuelle, d’autres en revanche sont loin d’être anecdotiques, notamment en limitant la possibilité pour le conseil de déléguer sa compétence au collège aux seuls marchés publics visés à l'article 92 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, qu’il s’agisse de dépenses relevant du budget ordinaire (article 234, § 4) ou de marchés fondés sur un accord-cadre conclu (article 234, § 5). 

En application de l’article 33 de la loi spéciale du 12 janvier 1989 relative aux institutions bruxelloises, cette ordonnance est entrée en vigueur le dixième jour qui suit sa publication au Moniteur belge, soit le 9 août 2020.

Plus de détails ici

8 juin 2020 - Tutelle sur les CPAS : adaptation du seuil de transmission obligatoire des actes en matière de marchés publics

Au Moniteur belge du 27 mai 2020 a été publié l’arrêté du Collège réuni de la Commission communautaire commune de la Région de Bruxelles-Capitale du 7 mai 2020 modifiant l’article 110, § 1er, 9°, de la loi du 8 juillet 1976 organique des centres publics d’action sociale.

Cet arrêté remplace le montant de 144 000 euros fixé à l’article 110, § 1er, 9°, de la loi du 8 juillet 1976 organique des centres publics d’action sociale, par celui de 139 000 euros en vue de maintenir le lien étroit voulu par le législateur entre l’hypothèse de recours à la procédure négociée sans publication préalable mentionnée à l’article 42, § 1er, 1°, a), de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et la limitation de l’obligation de transmission in extenso au collège réuni et au collège des bourgmestre et échevins des actes en matière de marchés publics, à savoir des actes qui ont pour objet le choix de la procédure de passation et la fixation des conditions des marchés de travaux, de fournitures et de services des centres publics d’action sociale ainsi que la sélection des soumissionnaires, candidats ou participants et l'attribution de ces marchés.

Le collège réuni fait ainsi application de la possibilité prévue audit article 110, § 1er, 9°, de modifier le montant fixé à cet article, à la suite d'une révision des montants fixés en application de l'article 42, § 1er, 1°, a), de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (voir aussi l’arrêté ministériel du 20 décembre 2019 adaptant les seuils de publicité européenne dans plusieurs arrêtés royaux exécutant la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession et la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité).

En application de l’article 39, troisième alinéa, de la loi spéciale du 12 janvier 1989 relative aux institutions bruxelloises qui, en vertu de l’article 70bis de cette même loi, s’applique également aux règlements de la commission communautaire commune, cet arrêté est entré en vigueur le dixième jour qui suit sa publication au Moniteur belge, soit le 6 juin 2020.

15 mai 2020 - Article 234, § 3, premier alinéa, de la Nouvelle loi communale : adaptation du montant

L’arrêté du gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 7 mai 2020 modifiant l'article 234, § 3, alinéa 1er de la Nouvelle loi communale est paru au Moniteur belge du 15 mai 2020.

Cet arrêté remplace le montant de 144 000 euros fixé à l'article 234, § 3, premier alinéa, de la Nouvelle loi communale, par celui de 139 000 euros en vue de maintenir le lien étroit voulu par le législateur ordonnantiel entre l’hypothèse de recours à la procédure négociée sans publication préalable mentionnée à l’article 42, § 1er, 1°, a), de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et l’habilitation du collège des bourgmestre et échevins à choisir la procédure de passation des marchés publics inférieurs à un certain montant et d’en fixer les conditions en application de l’article 234, § 3, alinéa 1er, de la Nouvelle loi communale.

Le gouvernement fait ainsi application de la possibilité prévue à l’alinéa 2 de l’article 234, § 3, de la Nouvelle loi communale de modifier le montant prévu à l'alinéa 1er du même article à la suite d'une révision des montants fixés en application de l'article 42, § 1er, 1°, a), de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (voir aussi l’arrêté ministériel du 20 décembre 2019 adaptant les seuils de publicité européenne dans plusieurs arrêtés royaux exécutant la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession et la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité).

En application de l’article 39, alinéa 3, de la loi spéciale du 12 janvier 1989 relative aux institutions bruxelloises, cet arrêté est entré en vigueur le dixième jour qui suit sa publication au Moniteur belge, soit le 25 mai 2020.

6 avril 2020 - Article 27, § 1ter, 5°, de la loi du 8 juillet 1976 organique des centres publics d’action sociale : fixation du seuil

Au Moniteur belge du 3 avril 2020 est paru l’arrêté du Collège réuni de la Commission communautaire commune de Bruxelles-Capitale du 5 mars 2020 fixant le montant visé à l’article 27, § 1ter, 5°, de la loi du 8 juillet 1976 organique des centres publics d’action sociale.

L’article 1er de cet arrêté permet les délégations de pouvoirs du conseil de l’action sociale au bureau permanent ou aux comités spéciaux pour les marchés publics dont le montant estimé, hors TVA, est inférieur à 139 000 euros.

Cet arrêté est entré en vigueur le 10e jour qui suit sa publication au Moniteur belge.

30 septembre 2019 - Communication de la Commission européenne relative aux orientations sur la participation des soumissionnaires de pays tiers aux marchés publics européens

La Commission européenne a publié, le 24 juillet 2019, une communication relative aux orientations sur la participation des soumissionnaires de pays tiers aux marchés publics européens.

Il s’agit d’explications destinées aux praticiens et aux acquéreurs publics relatives : 

  • aux modes d’accès des soumissionnaires et des produits de pays tiers aux marchés publics de l’Union (tant au niveau du cadre juridique qu’en termes concrets) ;
  • aux offres anormalement basses (comment les détecter et quel sort leur réserver) ;
  • aux normes de qualité. 
18 août 2014 - Création d’un Observatoire des prix de référence dans les marchés publics au sein du Conseil économique et social de la Région de Bruxelles-Capitale

Entrée en vigueur le 24 mai 2014, uniquement pour les « marchés publics régionaux » qui, à cette date, n’ont pas encore fait l'objet de mesures de publicité, cette ordonnance crée au sein du Conseil économique et social de la Région de Bruxelles-Capitale un Observatoire des prix de référence dans les marchés publics en Région de Bruxelles-capitale.
Son rôle est d’offrir une aide à la prise de décision administrative en matière de marchés publics de travaux et de services (secteurs classiques) au profit des pouvoirs adjudicateurs de marchés publics locaux ou régionaux visés. Pour ce faire, les autorités concernées doivent fournir à l'Observatoire, spontanément ou à la demande de ce dernier, les informations nécessaires à l'exercice de ses missions.

Les pouvoirs adjudicateurs visés sont :

  •  d’une part, en ce qui concerne les marchés publics régionaux, la Région de Bruxelles-Capitale ou l'un des organismes de droit public créés par la Région pour satisfaire des besoins d'intérêt général,
  • d’autre part, en ce qui concerne les marchés publics locaux, une administration locale de la Région de Bruxelles-Capitale, c’est-à-dire une commune, une régie communale autonome, une intercommunale ou une zone de police pluricommunale, à l’exclusion des centres publiques d’action sociale et des établissements de culte. L’ordonnance a dès lors complété le texte de l’article 6 des trois ordonnances organisant la tutelle administrative sur les communes, les intercommunales et les zones pluricommunales de police de la Région de Bruxelles-Capitale.

Les missions de l’Observatoire, au nombre de quatre, sont les suivantes :

  • sur sollicitation, volontaire ou obligatoire, du pouvoir adjudicateur d’un marché public régional / local ou du gouvernement régional dans le cadre de l'exercice de la tutelle sur les administrations locales, fournir un avis particulier relatif à des prix soumissionnés dans le cadre des marchés publics ;
  • préparer des avis généraux relatifs à l'insertion dans les documents du marché de travaux ou de services de clauses techniques, notamment sociales ou environnementales, de nature à renforcer, au regard des législations notamment européennes et fédérales en matière de concurrence loyale et transparente des entreprises soumissionnaires, l'attribution et l'exécution conforme des marchés publics en Région de Bruxelles-Capitale. Ces avis sont préparés au regard des motifs identifiés par l'Observatoire comme ayant abouti à l'offre de prix anormaux ;
  • assurer une veille sur les prix relevant de politiques commerciales déloyales ou frauduleuses au regard des concurrences entre soumissionnaires dans le cadre des marchés publics régionaux et locaux, en ce compris la création d'une base de données recensant les prix observés dans le cadre de l'exercice de ses missions ;
  • sensibiliser et diffuser les connaissances en matière de prix, et assurer une intermédiation entre les pouvoirs adjudicateurs et les organisations représentatives des secteurs privés dans la poursuite d'un objectif de concurrence loyale des soumissionnaires et d'exécution conforme des commandes publiques.

L’article 2, 5°, de l’ordonnance définit les " prix anormaux " comme des prix :

  • qui, au sens des articles 21 et 99 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, paraissent au pouvoir adjudicateur anormalement bas par rapport aux prestations ou aux travaux à exécuter, ou,
  •  dont le pouvoir adjudicateur doit considérer ou aurait dû considérer qu'ils sont anormalement bas.

L’ordonnance précise les situations où la sollicitation d’un avis de l’Observatoire est facultative ou obligatoire.
Nous retiendrons qu’elle est obligatoire dans les cas suivants :

  • pour les marchés publics régionaux énumérés ci-dessous (demande du pouvoir adjudicateur du marché public régional, avant toute notification d'attribution, lorsque les justifications nécessaires recueillies sont insuffisantes à expliquer le caractère anormal des prix) :

- marchés de services dont l’estimation dépasse 85 000 euros HTVA et marchés de travaux dont l’estimation dépasse 275 000 euros HTVA. Dans ce cas, la demande d’avis porte sur les prix anormaux ressortissant à une ou plusieurs offres déposées dans le cadre de ce marché ;

- marchés publics correspondant aux classifications du vocabulaire commun pour les marchés publics (codes CPV) figurant sur la liste des commandes publiques présentant un risque important de pratiques concurrentielles déloyales (liste qui doit encore être arrêtée par le Gouvernement sur proposition du Conseil économique et social). Dans ce cas, la demande d’avis porte sur l'ensemble des prix ressortissant aux offres déposées ;

  • pour les marchés publics locaux, en distinguant l’auteur de la demande d’avis :

- demande du gouvernement au sujet d’une décision d'attribution dont il est saisi dans l'exercice de la tutelle sur les marchés publics locaux :

  •  sur les prix anormaux ressortissant à une ou plusieurs offres déposées dans le cadre de ce marché ;
  • sur l'ensemble des prix ressortissant aux offres déposées lorsque le marché public correspond aux classifications du vocabulaire commun pour les marchés publics (codes CPV) figurant sur la liste des commandes publiques présentant un risque important de pratiques concurrentielles déloyales (liste qui doit encore être arrêtée par le gouvernement sur proposition du Conseil économique et social) ;

- demande du pouvoir adjudicateur du marché public local avant toute notification d'attribution et après avoir recueilli l'ensemble des justifications nécessaires conformément aux articles 19 et 21 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, s’il s’agit d’un marché public correspond aux classifications du vocabulaire commun pour les marchés publics (codes CPV) figurant sur la liste des commandes publiques présentant un risque important de pratiques concurrentielles déloyales. Cette demande porte sur l’ensemble des prix ressortissant aux offres déposées.

 

Le pouvoir adjudicateur qui sollicite un avis de l’Observatoire doit joindre l'ensemble des pièces utiles à la préparation de l'avis de l'Observatoire et notamment :

  • les extraits des documents du marché et les clauses techniques définissant les produits, services et mises en œuvre dont le prix est anormal ;
  • les bordereaux de prix, métrés, rapports de l'auteur de projet ;
  •  l'ensemble des justifications obtenues auprès du soumissionnaire quant aux prix et à leurs compositions (sur base de l’article 21, § 3, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011).

Par la sollicitation de l'Observatoire, le pouvoir adjudicateur concerné est réputé confier à l’Observatoire une mission de vérification telle que le prévoient les dispositions de l'article 21, § 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.
L'Observatoire agit dans le respect du droit au secret des affaires et ne pourra utiliser ces données à d'autres fins que celles qui ressortissent à l'exercice des missions qui lui sont assignées en vertu de l’ordonnance.
Les avis et recommandations de l'Observatoire sont transmis à titre confidentiel aux pouvoirs adjudicateurs qui les sollicitent, dans un délai fixé par l’ordonnance (sauf exception), prorogeable une seule fois. À défaut, ils sont réputés acquis. Dans tous les cas, ils ne sont pas contraignants.
Aussi longtemps qu’un pouvoir adjudicateur n'a pas pris de décision quant à l'attribution du marché dans le cadre duquel son avis est sollicité, l'Observatoire est tenu d'assurer la confidentialité des documents relatifs à la procédure qui lui sont confiés.
Le cas échéant, les avis sont publiés ou communiqués au public, notamment à travers le rapport d’activités annuel adressé au gouvernement (qui sera transmis au parlement), de manière anonyme, dans le respect des dispositions en matière de secret professionnel.
Des arrêtés du gouvernement sont attendus pour préciser et renforcer les missions de l’Observatoire fixées par l’ordonnance (par exemple, pour la fixation des conditions générales et des délais généraux de procédure applicables aux demandes d’avis émanant du pouvoir adjudicateur d’un marché public local).
L'Observatoire adresse chaque année un rapport d'activités au gouvernement, qui le transmet endéans les soixante jours de sa réception au parlement.
L'Observatoire peut collaborer avec les organismes similaires existant en Belgique, dans d'autres États et au niveau de l'Union européenne.

11 août 2014 - Ordonnance pour encadrer l’insertion de clauses sociales dans les marchés publics des pouvoirs adjudicateurs bruxellois

La Région de Bruxelles-Capitale est depuis fort longtemps persuadée du bien-fondé de l’inclusion de clauses sociales dans les marchés publics. À cet égard, elle a multiplié les initiatives en vue de favoriser l'introduction de considérations sociales dans les marchés publics bruxellois.

La présente ordonnance vise à synthétiser, uniformiser, développer et pérenniser les pratiques en matière d'achats publics, qui sont nées de ces initiatives. Elle autorise les pouvoirs adjudicateurs présents en Région de Bruxelles-Capitale à inclure dans leurs marchés publics des clauses sociales, qui peuvent prendre la forme de critères de sélection, d'attribution ou de conditions d'exécution. En outre, elle accorde à la Région de Bruxelles-Capitale, lorsqu'elle agit en qualité d'autorité subsidiante, le droit d’imposer de telles clauses à titre de condition d'octroi ou de condition d’exécution du subside.

  • Quelles clauses ?

 L'ordonnance définit les clauses sociales comme « une stipulation poursuivant un objectif de formation ou d'insertion professionnelle de demandeurs d'emploi peu qualifiés ou âgés de moins de 30 ans ou de 50 ans ou plus, d'apprentis, de stagiaires ou d'apprenants ». Ces clauses sont incluses dans les cahiers spéciaux des charges des marchés publics concernés et peuvent, au choix du soumissionnaire, prendre la forme d’une :

  1. clause d'insertion prévoyant l'engagement d'un pourcentage de demandeurs d'emploi inscrits auprès d'Actiris ;
  2. clause sociale permettant de sous-traiter tout ou une partie du marché à une entreprise d'économie sociale d'insertion ;
  3. clause sociale de formation stipulant l'obligation pour les adjudicataires de mettre en œuvre des actions de formation des demandeurs d'emploi inscrits auprès d'Actiris (clause sociale « jeune », « de tutorat », « stage en entreprise », etc.) ;
  4. clause sociale de réservation du marché, conformément à la loi sur les marchés publics.
  •  Quels sont les marchés visés ?

 L'ordonnance s'applique aux marchés de travaux, fournitures et services qui rencontrent les trois conditions cumulatives suivantes :

  •  être un marché de travaux, de fournitures ou de services appartenant aux catégories A.1 (Services d'entretien et de réparation), A.2 (Transports terrestres), A.14 (Services de nettoyage de bâtiments et services de gestion de propriété), A.15 (Services de publication et d'impression), A.16 (Service de voirie et d'enlèvement des ordures, services d'assainissement et services analogues), ou B tels que visé à l'annexe 2 de la loi du 15 juin 2006 ;
  • dépasser le montant estimé HTVA de 125 000 euros HTVA pour les travaux et services et 22 000 euros HTVA pour les fournitures ;
  • avoir une durée minimale de 10 jours ouvrables pour les seuls marchés de travaux ou de services.

Toutefois, la clause d'insertion dite « clause Actiris » ne peut être imposée à des soumissionnaires que pour des marchés de travaux ou de services dont le montant HTVA est supérieur à 500 000 euros.  

  • Qui est concerné ?

Par souci de sécurité juridique, la définition de « pouvoir adjudicateur » reprise dans l’ordonnance s’inspire fortement de  celle qui figure à l’article 2, 1°, de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
Au niveau bruxellois, deux catégories de pouvoir adjudicateur peuvent être distinguées. D’une part, la Région elle-même et ses organismes « consolidés » et, d’autre part, les autorités et organismes qui présentent une grande autonomie par rapport à la Région, à savoir les communes, les intercommunales et les autres personnes morales visées au point c de l’article 2, 2° de l’ordonnance, à savoir « les personnes, quelles que soient leur forme et leur nature qui, à la date de lancer le marché,

  • ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial,
  • sont dotées d'une personnalité juridique, et dont, soit l’activité est financée majoritairement par (la Régions en ce compris les organismes « consolidés »  ou des communes bruxelloises), soit la gestion est soumise à un contrôle de ces autorités, ou dont plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est désignée par ces autorités ou organismes ».

En ce qui concerne les pouvoirs locaux bruxellois, l’ordonnance s’applique sans ambiguïté aux communes et aux intercommunales pour tous leurs marchés publics qui rencontrent les trois conditions susmentionnées. Pour les marchés publics des autres pouvoirs locaux qui rentrent dans la définition figurant au point c de l’article 2, 2° de l’ordonnance, celle-ci ne s’applique que dans la mesure leur marché public est subsidié à hauteur de 10´% minimum par la Région soit directement, soit via Beliris.

  • Moyens

L’ordonnance prévoit différents outils et moyens pour aider les pouvoirs adjudicateurs bruxellois à appliquer la présente ordonnance et à fixer des objectifs en matière de clauses sociales.

Ainsi, au sein de chaque pouvoir adjudicateur, une "personne-ressource" doit être désignée. Cette personne est chargée de veiller à l'exécution de la bonne application de la présente ordonnance. Elle se doit de travailler en interaction avec les différentes personnes ou services qui, au sein des pouvoirs adjudicateurs bruxellois, passent des marchés publics, de centraliser les informations obtenues auprès de ces personnes ou services et de tenir à jour un « tableau de bord ».

Ensuite, depuis le 1er janvier 2015, chaque pouvoir adjudicateur doit tenir à jour un tableau de bord reprenant tous les marchés publics que ce pouvoir a achevés au cours de l'année et tous les marchés en cours. Le tableau indique l’existence de clauses sociales particulières dans les documents du marché, la classification de ces clauses et leur libellé.

Le tableau de bord doit permettre aux pouvoirs adjudicateurs bruxellois de vérifier eux-mêmes dans quelle mesure les adjudicataires de leurs marchés publics ont mis en œuvre leurs engagements par rapport aux stipulations sociales inscrites dans les documents de ces marchés.

Il appartient au gouvernement de veiller à l’organisation de la formation des personnes-ressources, de fixer un modèle pour les tableaux de bord et de déterminer les règles de publicité de ces tableau.

En outre, l’ordonnance confie à Actiris, la charge de mettre en œuvre un certain nombre de missions qui sont mentionné en son article 14.

  • Sanctions

Le pouvoir adjudicateur bruxellois qui ne respecte pas ses obligations en matière de clauses sociales ne pourra bénéficier de l'octroi ultérieur d'un subside régional en vue d'un nouveau projet soumis à marché public qu’à condition que le manquement en question soit corrigé dans un délai donné. Dans ce cas, la réalisation de ce marché public peut faire l'objet d'un accompagnement par le service compétent.

De plus, pour les marchés publics des communes, la décision de prendre une mesure d’accompagnement peut être prise même en l’absence d’un subside spécifique aux marchés publics concernés.

11 août 2014 - Ordonnance pour encadrer l’insertion de clauses environnementales et éthiques dans les marchés publics des pouvoirs adjudicateurs bruxellois

La Région de Bruxelles-Capitale n'a jamais été avare d'initiatives en vue d'encourager l'introduction de considérations environnementales et éthiques dans les marchés publics.

La présente ordonnance vise à uniformiser, développer et pérenniser les pratiques en matière d'achats publics nées de ces initiatives. À cet égard, elle autorise les pouvoirs adjudicateurs présents en Région de Bruxelles-Capitale à inclure des clauses « coût du cycle de vie », environnementales et éthiques dans les cahiers spéciaux des charges de leur marchés publics de travaux, de fournitures et de services dont le montant dépasse 30 000 euros (hors TVA). En outre, elle accorde à la Région de Bruxelles-Capitale, lorsqu'elle agit en qualité d'autorité subsidiante, le droit d’imposer de telles clauses à titre de condition d'octroi ou de condition d’exécution du subside. L’ordonnance est également inspirée par un principe de responsabilité des pouvoirs adjudicateurs. Ainsi, ceux-ci tiendront un tableau de bord de leur marché, dont le premier objectif est d’accroître leur maîtrise sur leurs marchés, en leur offrant une vue d’ensemble sur leur propre pratique et ses effets. Dans ce tableau, ils procéderont eux-mêmes à une évaluation des clauses environnementales auxquels ils auront recours (le contrôle régional restera marginal).   

  • Qui est concerné ?

Par souci de sécurité juridique, la définition de « pouvoir adjudicateur » reprise dans l’ordonnance s’inspire fortement de celle qui figure à l’article 2, 1°, de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
Au niveau bruxellois, deux catégories de pouvoir adjudicateur peuvent être distinguées. D’une part, la Région elle-même et ses organismes « consolidés » et, d’autre part, les autorités et organismes qui présentent une grande autonomie par rapport à la Région, à savoir les communes, les intercommunales et les autres personnes morales visées au point c de l’article 2, 2° de l’ordonnance à savoir « les personnes, quelles que soient leur forme et leur nature qui, à la date de lancer le marché :

  • ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial,
  • sont dotées d'une personnalité juridique, et dont, soit l’activité est financée majoritairement par la Région (en ce compris les organismes « consolidés » ou des communes bruxelloises), soit la gestion est soumise à un contrôle de ces autorités, ou dont plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est désignée par ces autorités ou organismes ».

En ce qui concerne les pouvoirs locaux bruxellois, l’ordonnance s’applique sans ambiguïté aux communes et aux intercommunales pour tous leurs marchés de travaux, de fournitures et de services dont le montant hors TVA est supérieur à 30 000 euros. Pour les marchés publics des autres pouvoirs locaux qui rentrent dans la définition figurant au point c de l’article 2, 2° de l’ordonnance, celle-ci ne s’applique que dans la mesure où leur marché public est subsidié à hauteur de 10´% minimum par la Région soit directement, soit via Beliris.

  • Quelles clauses ?
  1. L’ordonnance définit la clause environnementale comme « une stipulation poursuivant un objectif de préservation de l'environnement par l’optimisation de l’impact environnemental de l'exécution du marché public » et énumère une dizaine d'exemples de clauses environnementales possibles (article 6) telles que une réduction des émissions de gaz à effet de serre ou d’autres émissions polluantes, une réduction de consommation d’énergie et une préférence pour les énergies renouvelables, l’intégration de matériaux ou de biens recyclés, dans une logique d’économie circulaire. Il appartient au Gouvernement de répartir les clauses environnementales en 4 niveaux allant du niveau « 0 » (not green) au niveau 3 (best practices). Chaque pouvoir adjudicateur doit veiller à ce qu’au moins 20 % du nombre total de leurs marchés publics et au moins 20 % du volume financier total des marchés publics lancés comportent une clause environnementale de niveau 2 ("medium green") ou de niveau 3 ("best practices").
  2. Les clauses "coût du cycle de vie" :  ces clauses constituent une catégorie des clauses environnementales visant la prise en compte - dans la mesure où ils sont pertinents - de tout ou partie du cycle de vie d'un produit, d'un service ou d'un ouvrage. Ces clauses portent sur l’anticipation et la prise en compte des coûts qui accompagneront la « vie » de l’objet du marché. L'objectif de référence pour le coût spécifique du cycle de vie est plus strict que l'objectif fixé pour les autres dispositions environnementales : au moins 30 % du nombre total des marchés publics et au moins 30 % du volume financier des marchés publics doivent contenir une clause coût du cycle de vie.
  3. Les clauses éthiques : l’ordonnance définit la clause éthique comme une « stipulation poursuivant un objectif de respect des droits fondamentaux des personnes, d'équité sociale et, notamment, d'équité dans le commerce ». Elle vise le développement humain, dans la compréhension que cette notion reçoit dans le Programme des Nations unies pour le Développement (PNUD). Il s’agit par exemple de clauses portant sur le recours à des produits issus du commerce équitable. Pourront y être incluses des considérations de genre ou d’éthique de gestion.  Comme pour le coût du cycle de vie, l’objectif de référence fixé par l’ordonnance pour les clauses éthiques est d’au moins 30 % du nombre des marchés publics et au moins 30 % du volume financier doivent être soumis à une clause éthique.

Objectifs et moyens

Les objectifs de référence fixés par l’ordonnance sont déterminés par le gouvernement bruxellois par triennat successif. Ces objectifs pour une catégorie de clause ne peuvent pas être inférieurs aux objectifs correspondants de la période précédente.
Mais l’ordonnance ne laisse pas les pouvoirs adjudicateurs démunis face la réalisation des objectifs fixés. Elle prévoit en effet différents outils et  moyens pour permettre à ces pouvoirs adjudicateurs d'atteindre les objectifs de référence. Ainsi, au sein de chaque pouvoir adjudicateur, une "personne-ressource" doit être désignée. Cette personne est chargée de veiller à l'exécution de la bonne application de la présente ordonnance.
Ensuite, depuis le 1er janvier 2015, chaque pouvoir adjudicateur doit tenir à jour un tableau de bord reprenant tous les marchés publics qu’il a achevés au cours de l'année et tous les marchés en cours. Le tableau indique la présence de clauses particulières dans les documents du marché, la classification de ces clauses et, pour les clauses environnementales, leur niveau.
Le tableau de bord doit permettre au pouvoir adjudicateur de vérifier lui-même s'il est en bonne voie pour rencontrer les objectifs de référence dans les trois types de clauses.
Il appartient au gouvernement de veiller à l’organisation de la formation des personnes-ressources, de fixer un modèle pour les tableaux de bord et de déterminer les règles de publicité de ces tableaux.

22 juillet 2014 - Une circulaire pour prévenir ou répondre à la faillite d’un adjudicataire d’un marché public

La recrudescence actuelle du nombre de faillites d’entreprises n’épargne pas les marchés publics des pouvoirs locaux bruxellois. Dans ce contexte, confrontés à des problèmes variés et complexes, ceux-ci se perdent bien souvent dans le dédale d’un réseau de normes qui s’appliquent à eux en pareille situation et dont ils n’ont pas toujours la connaissance ni la maîtrise.
En vue de soutenir les pouvoirs locaux bruxellois et de les conseiller au mieux dans la préservation de leurs intérêts, l’ensemble des mesures que ces pouvoirs locaux pourraient être amenés à prendre lorsqu’ils sont confrontés à la faillite d’un soumissionnaire ou d’un adjudicataire d’un de leurs marchés publics a été synthétisé à la demande du Ministre-Président dans une circulaire.
L’approche retenue se veut exhaustive et didactique. À chaque étape de la passation au sens large (c’est-à-dire dès l’entame de la rédaction des documents du marché) et de l’exécution d’un marché public, les règles liées à la faillite sont rappelées et expliquées ainsi que les mesures qu’il appartient à tout pouvoir public diligent de prendre.
Enfin, l’attention des pouvoirs locaux est aussi été attirée sur le sort des sous-traitants du failli. Il convient en effet de respecter leurs droits et de préserver leur trésorerie en vue de ne pas contribuer à la contagion des faillites en cascade.

17 mars 2014 - Arrêt du Conseil d'État du 11 février 2014 : application de l’arrêté royal du 25 janvier 2001 concernant les chantiers temporaires ou mobiles modifié par l'arrêté royal du 15 juillet 2011

L’article 159 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques a apporté les modifications suivantes aux dispositions de l’article 30 de l’arrêté royal du 25 janvier 2001 concernant les chantiers temporaires ou mobiles :

  • l'alinéa 3 est remplacé par la disposition suivante :

" Les maîtres d'ouvrage des chantiers temporaires ou mobiles auxquels s'appliquent les dispositions de l'article 29 sont dispensés de l'application des alinéas qui précèdent." ;

  • un alinéa 4 rédigé comme suit est introduit :

" Sans préjudice de l'alinéa qui précède, lorsque le maître d'ouvrage est un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, il n'est tenu de prescrire que les soumissionnaires annexent à leur offre le document et le calcul de prix séparé visés à l'alinéa 2, 1° et 2°, que si le coordinateur-projet justifie que la demande de ce document ou de ce calcul est nécessaire afin que les mesures déterminées dans le plan de sécurité et de santé puissent effectivement être appliquées et pour autant qu'il précise les éléments pour lesquels ce document ou ce calcul de prix est nécessaire.".
Ce point ne porte pas sur le contenu des documents du marché et l’obligation ou non (selon ce qu’impose l’arrêté royal précité) de prévoir un plan général de sécurité et de santé. Il concerne une éventuelle obligation à charge des soumissionnaires de compléter leurs offres par des informations spécifiques relatives à l’application du plan général de sécurité et de santé, lorsque les documents du marché contiennent un tel plan.

 

L’application de ce dernier point a fait l’objet d’un arrêt du Conseil d’État (arrêt n° 226.386 du 11 février 2014, aff. A.211.281/XII-7551) duquel il appert notamment :

−    que le fait d’exiger la remise des documents visés à l’article 30, alinéa 2, 1° et 2°, de l’arrêté royal du 25 janvier 2001 précité est, dans le chef du pouvoir adjudicateur, soit obligatoire soit facultatif selon que le coordinateur-sécurité projet en a – ou non – explicité la nécessité ;
−    que, a contrario, la non-présentation de la justification explicite du coordinateur-sécurité n’empêche pas légalement le pouvoir adjudicateur d’obliger les soumissionnaires à joindre à leurs offres les documents visés à l’article 30, alinéa 2, 1° et 2°, de l’arrêté royal du 25 janvier 2001 précité.
 

Un pouvoir adjudicateur doit veiller à assurer la cohérence de l’ensemble des documents du marché au sujet du fait d’imposer ou non la remise de ces documents. S’il choisit ou est tenu, conformément au principe énoncé ci-dessus, d’exiger la remise de ces documents par les soumissionnaires, il doit s’en tenir, au moment de l’analyse des offres, aux règles qu’il a fixées dans les documents du marché, en application du principe général de transparence rappelé à l’article 5 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (« patere legem quam ipse fecisti »).

24 juillet 2014 - Des travaux nouveaux consistant dans la répétition de travaux similaires ne peuvent être attribués à l’adjudicataire du marché initial que si ce dernier dispose de l’agréation requise

Un premier marché a été attribué par décision du collège de bourgmestre et échevins par adjudication publique (sur base de la loi du 24 décembre 1993) pour un montant d'environ 200 000 euros (TVA comprise).
Dans le cahier spécial des charges était prévu, en application des dispositions de l’article 17, § 2, 2°, b) de la loi du 24 décembre 1993, la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de procéder à l’attribution au même adjudicataire de travaux similaires dans les trois années après la conclusion du marché initial.

Le marché visé par cette répétition concernait pour l’essentiel les mêmes prestations, mais son estimation s’élevait à environ 770 000 euros (TVA comprise) en raison d’une augmentation des quantités présumées de certains postes du métré récapitulatif, exigeant une agréation en classe 4. Or, l’adjudicataire du marché initial ne disposait que d’une agréation en classe 3.

Compte tenu du fait que la répétition d’un marché similaire constitue un nouveau contrat entre la commune et l’adjudicataire initial, toutes les conditions doivent être remplies dès le début de cette nouvelle procédure.

Ne disposant que d’une agréation dans la classe 3, compte tenue de l’estimation du montant du marché, l’adjudicataire du marché initial ne pouvait se voir en l’état attribuer ce nouveau marché. En d’autres termes, lorsqu’un pouvoir adjudicateur décide de faire application des dispositions de l’article 17, § 2, 2°, b) de la loi du 24 décembre 1993 (aujourd’hui article 26, § 1, 2°, b) de la loi du 15 juin 2006), il doit être veillé à ce que cette nouvelle procédure rencontre la capacité de l’adjudicataire du marché initial.

La délibération concernée a été annulée par arrêté ministériel.
 

7 juillet 2014 - Une révision des prix doit être basée sur des paramètres objectifs et contrôlables avec des coefficients de pondération appropriés

Une zone de police bruxelloise a décidé de lancer un marché de services par appel d’offres ouvert afin de désigner un opérateur de services de communications électroniques, à savoir la téléphonie fixe et internet.
En ce qui concerne la révision des prix de ce marché, le cahier spécial des charges exigeait, cependant, que l'adjudicataire s'engage à offrir à tout moment les conditions de prix du client le plus avantagé en Belgique, et ce pour tous les services visés par le présent marché. En outre, le cahier spécial des charges mentionnait que l'adjudicataire ou le pouvoir adjudicateur pouvait solliciter à tout moment une révision des prix à la hausse ou à la baisse, tant qu’elle était dûment motivée sur base d'éléments objectifs et vérifiables.

Toutefois, l’article 6, § 1 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services stipule que « le caractère forfaitaire des marchés publics ne fait pas obstacle à la révision des prix en fonction de facteurs déterminés d’ordre économique ou social ».

En outre, les dispositions de l’article 20, § 1 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 stipulent que « les documents du marché doivent prévoir une révision du prix en fonction de l’évolution des prix des salaires horaires du personnel et les charges sociales et d’un ou plusieurs éléments pertinents tels que les prix de matériaux, des matières premières, les taux de change ou autres ». Selon les dispositions de ce dernier article, « la révision des prix est basée sur des paramètres objectifs et contrôlables et utilise des coefficients de pondération appropriés et elle reflète ainsi la structure réelle des coûts. En cas de difficulté à établir une telle formule, le pouvoir adjudicateur peut se référer à l’indice-santé, à l’indice des prix à la consommation ou à un autre indice approprié ».

Cette décision a été non approuvée par arrêté ministériel.

7 avril 2014 - Retirer un huitième des postes d’un métré suite à la modification du mode de passation du marché

Le collège des bourgmestre et échevins d’une commune bruxelloise a renoncé à l’attribution d’un marché constatant que toutes les offres reçues dépassaient l’estimation du marché.

Après avoir ainsi renoncé à poursuivre la procédure, le conseil communal décida de modifier le mode de passation du marché en choisissant la procédure négociée sans publicité en application des dispositions de l’article 26, §1, 1°, e) de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (procédure réservée aux marchés pour lesquels seules des offres irrégulières ou des offres inacceptables ont été déposées à la suite d’une procédure ouverte ou restreinte).

Constatant par la même occasion que l’estimation de l’auteur de projets était sous-évaluée, le conseil communal décida, par ailleurs, de réduire l’ampleur des travaux envisagés initialement, de manière à permettre la réalisation des travaux indispensables prévus, tout en restant dans l’enveloppe financière disponible.

Le conseil communal approuva par la même décision un cahier spécial des charges « bis »  fixant les conditions du marché et retira, par un addendum d’une page, aux conditions initiales du marché, un huitième des postes du métré récapitulatif.

Les dispositions de l’article 26, § 1, 1°, e), de la loi du 15 juin 2006 autorisent le recours à une procédure négociée sans publicité suite au dépôt d’offres inacceptables dans le cadre d’une procédure ouverte, notamment à la condition expresse que les conditions initiales établies pour la première procédure ne soient pas substantiellement modifiées.                

En retirant un huitième des postes du métré initial, les conditions du marché paraissaient dans les faits fortement modifiées, la commune ne démontrant toutefois pas le caractère non-substantiel de ces modifications.

La délibération du collège des bourgmestre et échevins fut dès lors suspendue au motif principal qu’en retirant un huitième des postes du métré initial, les conditions du marché étaient modifiées sans qu’il ne soit démontré leur caractère non substantiel.

17 mars 2014 - Toute décision d’attribution d’un marché public doit être motivée

Une commune bruxelloise a lancé deux marchés publics de travaux en décidant de les attribuer par une procédure négociée directe avec publicité comme prévu par les dispositions de l’article 26, § 2, 1°, d) de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services.
Les documents du marché (avis de marché et cahier spécial des charges) ne fixaient pas de critères d’attribution.
Après la sélection qualitative, la commune a entamé l’analyse des offres et a procédé, dans les deux cas, à une comparaison de celles-ci sur base, d’abord, des prix mentionnés et, ensuite, pour le premier marché, sur la période de garantie pour les travaux exécutés et, pour le second, sur la diminution de la durée du chantier en journées de travail. Dans les deux cas, les offres sont également comparées sur leur « valeur technique améliorant les clauses techniques du cahier spécial des charges ». Dans les délibérations d’attribution respectives, la commune mentionne uniquement le nom de la firme dont elle considère l’offre comme le meilleur choix. Cette dernière constatation est faite sans faire mention dans la délibération ou dans un rapport d’analyse séparé des résultats d’une comparaison avec les autres offres.

En procédant à l’analyse des offres de cette manière, la décision de la commune ne peut être vérifiée, ni en droit ni en fait et est uniquement compréhensible pour l’évaluateur lui-même. Une firme dont l’offre n’est pas classée en ordre utile ne peut déduire de la décision d’attribution dans quelle mesure et pourquoi son offre est moins bien classée que « la meilleure offre » en ce qui concerne le point comparé dans toutes les offres.

Ces délibérations ont été suspendues par arrêté ministériel.