Les pouvoirs locaux bruxellois, comme toutes les collectivités locales du pays, jouent un rôle essentiel sur le plan économique et leur part dans les investissements publics est plus que proportionnelle à celle de leurs budgets.

Comme tout pouvoir adjudicateur, ils choisissent librement — de manière discrétionnaire — le moyen par lequel ils entendent accomplir leurs missions. Lorsque, plutôt que de faire appel à ses propres moyens administratifs et techniques (ses propres services et son propre personnel), une commune (ou tout autre pouvoir local) décide d’externaliser la satisfaction d’un besoin contre rémunération et conclut pour ce faire des contrats à titre onéreux avec des entités dotées d’une personnalité juridique propre (de droit public ou de droit privé — particuliers, personnes morales), la relation pourra relever de la notion de contrat administratif et être soumise aux conditions fixées par la réglementation des marchés publics ou la réglementation des contrats de concession.

 

Quelques exemples de marchés publics et de contrats de concession passés à l’échelon local :

  • marchés publics de travaux : création et entretien des voiries, construction, rénovation de bâtiments (bâtiments administratifs, logements, infrastructures scolaires, sportives et culturelles, cimetières…) ;
  • marchés publics de fournitures : achat de fournitures administratives diverses (matériel de bureau, papeterie, fournitures scolaires), de fournitures techniques diverses (eau, gaz et électricité, carburants, matériel et consommables informatiques, sel de déneigement, vêtements de travail, matériaux de construction, quincaillerie, produits de nettoyage, alimentation, mobilier, fleurs), achat ou location de machines, outils et véhicules ;
  • marchés publics de services : entretien et gestion des installations techniques, nettoyage des bâtiments, services postaux, missions d’auteur de projet (architecture et techniques spéciales), services d’études (géomètre-expert, expertises techniques), livraison de repas scolaires ou de repas à domicile, assurances, emprunts financiers, services juridiques ;
  • concession de travaux : construction et exploitation d’un parking ;
  • concession de services : exploitation de la cafétéria d’un centre sportif ou d’un musée communal.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Les marchés publics et contrats de concession passés quotidiennement par les pouvoirs locaux dans le cadre de leurs compétences, tant pour des investissements que pour des commandes relevant de leur gestion courante, ont un impact considérable sur le tissu économique local et régional, ainsi que national et européen, puisque, au-delà de certains seuils, les pouvoirs adjudicateurs sont contraints d’assurer une mise en concurrence et une publicité au niveau européen pour leurs marchés.

Communications de la direction des Marchés publics locaux

La réglementation des marchés publics et celle relative aux contrats de concession détermine son champ d’application en fonction des éléments suivants : l’objet du contrat (champ d’application ratione materiae) et les parties signataires au contrat (champ d’application ratione personae). Elle contient un certain nombre d’exceptions qui permettent de ne pas devoir appliquer la loi dans sa totalité ou en partie (voir à ce sujet les textes légaux en vigueur).

    Quelques notions clés

    Qu'est-ce qu'un marché public ?

    L’article 2, 17°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics définit la notion de marché public comme « un contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services, en ce compris les marchés passés en application du titre 3 par les entreprises publiques visées au 2° et les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, visées au 3° ».

    Plusieurs éléments clés ressortent de cette définition :

    • il s’agit d’un contrat à titre onéreux : le caractère onéreux du contrat n’implique pas nécessairement une contrepartie en argent et peut prendre d’autres formes, dont la valeur économique doit être évaluée ;
    • il s’agit d’un contrat conclu entre deux parties : à savoir un ou plusieurs opérateurs économiques, d’une part, et un ou plusieurs adjudicateurs, d’autre part. Pour que le contrat soit soumis à la réglementation des marchés publics, il faut donc nécessairement qu’une des parties soit un adjudicateur ;
    • il s’agit d’un contrat ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services : la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics définit chaque type de marché (travaux, fournitures et services) et le régime applicable en cas de marché mixte. L’annexe I de cette loi fixe la liste des activités qui relèvent des marchés de travaux tandis que l’annexe III de cette loi détermine la liste des services (appelés services sociaux et autres services spécifiques) qui bénéficient d’un régime légal assoupli.
    Qu'est-ce qu'un contrat de concession ?

    L’article 2, 7°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concessions définit les concessions comme des « concessions de travaux ou de services au sens des points a) et b) :

    a) concession de travaux : un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs adjudicateurs confient l’exécution de travaux à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les ouvrages qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix.

    1. Par “exécution de travaux”, on entend soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe I ou d’un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences définies par l’adjudicateur qui exerce une influence décisive sur le type d’ouvrage ou la conception de l’ouvrage.
    2. Par “ouvrage”, on entend le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.

    b) concession de services : un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs adjudicateurs confient la prestation et la gestion de services autres que l’exécution de travaux visée au point a) à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les services qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix.

    L’attribution d’une concession de travaux ou d’une concession de services implique le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation lié à l’exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l’offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas certain d’amortir les investissements qu’il a effectués ou les coûts qu’il a supportés lors de l’exploitation des ouvrages ou services qui font l’objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable ».

     

    Plusieurs éléments clés ressortent de cette définition

    - Un contrat à titre onéreux qui doit être conclu par écrit : le caractère onéreux du contrat n’implique pas nécessairement une contrepartie en argent et peut prendre d’autres formes, dont la valeur économique doit être évaluée. Pour les contrats de concessions, la loi du 17 juin 2016 prévoit que cette contrepartie peut prendre deux formes :

    • uniquement le droit d’exploiter les ouvrages ou les services qui font l’objet du contrat ;
    • le droit d’exploiter les ouvrages ou les services qui font l’objet du contrat, accompagné d’un prix.

     

    La notion d’écrit est définie de manière très large à l’article 2, 11°, de la même loi comme étant « tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué, y compris les informations transmises et stockées par des moyens électroniques ».

     

    - Un contrat conclu entre deux parties : à savoir un ou plusieurs opérateurs économiques, d’une part, et un ou plusieurs adjudicateurs, d’autre part. Pour que le contrat soit soumis à la réglementation des contrats de concession, il faut donc nécessairement qu’une des parties soit un adjudicateur.

     

    - Il existe deux sortes de contrat de concession : concessions de travaux et concessions de services. La loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession définit chaque type de contrat de concession (concession de travaux et concession de services) et le régime applicable en cas de marché mixte. L’annexe I de cette loi fixe la liste des activités qui relèvent des concessions de travaux tandis que l’annexe V de cette loi détermine la liste des services qui bénéficient d’un régime légal assoupli. Les concessions domaniales et les concessions de service public ne sont pas visées.

     

    - Le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation : la conclusion d’une concession de travaux ou d’une concession de services implique le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation qui ne peut pas être purement nominal ou négligeable lors de l’exécution du contrat. Ce risque d’exploitation peut être lié à la demande, à l’offre ou aux deux éléments précités. La part de risque transférée au concessionnaire doit impliquer une réelle exposition aux aléas du marché.

     

     

    Qu'est-ce qu'un adjudicateur ?

     

    Les définitions des marchés publics et des contrats de concession font toutes deux mention du fait que ces contrats doivent être conclus par un ou plusieurs opérateurs économiques, d’une part, et par un ou plusieurs adjudicateurs, d’autre part.

    Il convient dès lors de comprendre ce que cette dernière notion recouvre pour savoir si le contrat à conclure est susceptible d’être soumis à la réglementation des marchés publics ou à celle des contrats de concession.

     

    Marchés publics

    L’article 2, 5°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics définit la notion d’adjudicateur comme suit : « les pouvoirs adjudicateurs exerçant des activités visées au titre 2 et les entités adjudicatrices ».

    Selon l’article 2, 1°, de cette même loi, sont des pouvoirs adjudicateurs :

    a) l’État ;

    b) les régions, les communautés et les autorités locales ;

    c) les organismes de droit public et personnes, quelles que soient leur forme et leur nature qui, à la date de la décision de lancer un marché (conditions cumulatives) :

    1. ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ;
    2. sont dotés d’une personnalité juridique ;
    3. dépendent de l’État, des régions, des communautés, des autorités locales ou d’autres organismes ou personnes relevant du présent point c), de l’une des manières suivantes :
    • soit leurs activités sont financées majoritairement par l’État, les régions, les communautés, les autorités locales ou d’autres organismes ou personnes relevant du point c) ;
    • soit leur gestion est soumise à un contrôle de l’État, des régions, des communautés, des autorités locales ou d’autres organismes ou personnes relevant du point c) ;
    • soit plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance sont désignés par l’État, les régions, les communautés, les autorités locales ou d’autres organismes ou personnes relevant du point c) ;

    d) les associations formées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs visés sous a), b), ou c).

     

    Il convient d’examiner au cas par cas si les conditions cumulatives reprises sous le point c) ci-dessus sont remplies pour déterminer si un organisme de droit public ou une autre personne juridique doit être considéré comme un pouvoir adjudicateur. Si la notion de pouvoir adjudicateur est utilisée dans le régime légal applicable aux secteurs classiques, celle d’entité adjudicatrice est utilisée essentiellement pour désigner un pouvoir adjudicateur qui exerce une activité dans les domaines suivants (secteurs spéciaux) : gaz et chaleur, électricité, eau, services de transport, ports et aéroports, services postaux, extraction de pétrole et de gaz et exploration et extraction de charbon et d’autres combustibles solides. Elle est aussi utilisée pour désigner les entreprises publiques visées au 2° et les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs visées au 3° de ce même article 2.

    Certains pouvoirs locaux bruxellois (notamment les intercommunales) devront agir tantôt en tant que pouvoir adjudicateur, tantôt en tant qu’entité adjudicatrice, en fonction du contexte du marché public à passer. Dans le premier cas, il appliquera les dispositions du titre 2 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics pour passer son marché alors que dans le second cas, il sera soumis aux dispositions du titre 3 de cette même loi. Tel sera par exemple le cas d’une intercommunale exerçant une activité d’exploitation ou d’alimentation de réseaux de distribution d’eau potable et qui souhaite passer un marché public de travaux en vue de poser une canalisation d’eau. La loi détermine également le régime applicable en cas de marché mixte. Ces règles devront être prises en compte par exemple lorsqu’une intercommunale est amenée à passer un marché comportant plusieurs activités situées en partie dans le cadre des secteurs classiques (par exemple des travaux de voiries) et en partie dans celui des secteurs spéciaux (le renouvellement des canalisations d’eau).

     

    Contrats de concession

     

    Sont définis comme adjudicateurs dans la réglementation relative aux contrats de concessions « les pouvoirs adjudicateurs qui n’exercent pas une activité visée à l’annexe II et les entités adjudicatrices visées au point 4° ». Si la définition de la notion de pouvoirs adjudicateurs est la même pour les contrats de concession que pour les marchés publics, celles d’adjudicateurs et d’entités adjudicatrices sont exprimées de manière différente sans pour autant s’en écarter très fort.

     

    Par entités adjudicatrices, la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession entend « les pouvoirs adjudicateurs lorsqu’ils octroient une concession dans le cadre de l’exercice d’une des activités visées à l’annexe II, les entreprises publiques visées au point 2° et les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs visées au point 3° » de ce même article 2.

    Les activités visées à l’annexe II de cette loi concernent les domaines suivants : gaz et chaleur, électricité, services de transport, ports et aéroports, services postaux, extraction de pétrole et de gaz et exploration et extraction de charbon et d’autres combustibles solides. Il s’agit presque des mêmes activités que celles relevant du régime des secteurs spéciaux dans le cadre de la réglementation des marchés publics. Ici aussi le législateur a pris soin de déterminer le régime applicable en cas de contrat de concession mixte. 

    Réglementation applicable

    La présente section reprend la liste des principaux textes légaux applicables aux marchés publics et aux contrats de concession des pouvoirs locaux, en opérant une distinction selon le niveau de pouvoir du législateur.

    Par ailleurs, l’attention des praticiens doit être attirée sur le fait qu’il ne suffit pas d’appliquer la réglementation en matière de marchés publics ou de contrats de concession pour que les décisions prises soient conformes à la loi. Il existe en effet un grand nombre d’autres réglementations à respecter dans le cadre des marchés publics et des contrats de concession, en fonction notamment de l’objet du contrat (RGPT, AR chantiers temporaires ou mobiles, RGPD, assurances terrestres, véhicules…), de la valeur du contrat (motivation formelle des actes administratifs…) ou du type d’adjudicateur (autorité administrative…).

     

    Réglementation européenne

     

    Réglementation fédérale

    Réglementation et documents types au niveau régional

     

    Autres textes applicables aux marchés publics

    Décisions en matière de marchés publics et de contrats de concession

     

    Le pouvoir adjudicateur doit porter une attention particulière à la motivation de chacune de ses décisions, laquelle doit être conforme à la réalité et s’appuyer adéquatement sur des éléments factuels et légaux. À ce sujet, il est renvoyé aux dispositions de :

     

    Compétence décisionnelle

    Qui peut prendre des décisions ?

    Comme toute personne publique, les pouvoirs locaux sont des personnes morales qui ne peuvent agir dans le cadre de la passation, de l’attribution et de l’exécution des marchés publics que par l’intermédiaire d’organes ou de personnes spécialement habilités à les engager juridiquement.

    Pour les personnes de droit public autres que l’autorité fédérale et les organismes qui relèvent de son autorité hiérarchique, « les pouvoirs relatifs à la passation et l’exécution des marchés sont exercés par les autorités et organes compétents, en vertu des dispositions d’une loi, d’un décret, d’une ordonnance, d’une disposition réglementaire ou statutaire les régissant ». Les dispositions de l’article 169, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics renvoient explicitement à la réglementation des compétences en matière de marchés publics et aux dispositions légales particulières à chaque pouvoir public.

    Des dispositions équivalentes ont été prévues pour les concessions à l’article 63, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession.

     

    Références légales

     

     

    Concernant les autres types de pouvoirs adjudicateurs locaux, la base de la compétence décisionnelle peut avoir une origine multiple. Ainsi, pour les organismes visés par l’ordonnance du 5 juillet 2018 relative aux modes spécifiques de gestion communale et à la coopération intercommunale (régies communales, ASBL communales et pluricommunales, intercommunales, associations d’intérêt général), cette base légale se trouve dans les dispositions spécifiques de cette ordonnance ainsi que, en fonction de la forme juridique adoptée, dans la réglementation de base relative à cette forme juridique (Code des sociétés et des associations). Au-delà des règles générales contenues dans ce cadre réglementaire de base, il revient aux statuts de de fixer les dispositions particulières en matière de composition et de pouvoirs des organes de gestion et de contrôle.

    Quels types de décisions prendre ?

    Compte tenu de la grande diversité des procédures de passation prévues par la loi ou l’adjudicateur, des modalités d’exécution et des incidents à gérer au stade de la passation et lors du suivi de l’exécution des marchés publics et des contrats de concession, il est évidemment impossible d’énumérer l’ensemble des décisions susceptibles d’être prises par un pouvoir adjudicateur. Toutefois, certaines décisions sont indispensables.

    Ainsi, au stade de la passation du marché (du contrat de concession), l’organe décisionnel compétent doit au minimum prendre une décision formelle en ce qui concerne :

    • la fixation des conditions du marché (du contrat de concession) et le choix de la procédure de passation ;
    • la sélection des candidats/soumissionnaires (selon que la procédure se déroule en une ou plusieurs phases) ;
    • la clôture de la phase de dialogue et la désignation des opérateurs économiques ayant participé au dialogue et qui seront invités à déposer une offre (uniquement en cas de recours au dialogue compétitif) ;
    • l’attribution ou la non-attribution du marché (du contrat de concession).

     

    Au stade du suivi de l’exécution du marché (du contrat de concession), il statuera notamment sur :

     

    • l’ordre de commencer les travaux à une date déterminée ;
    • la levée des options, lorsqu’aucune décision n’a été prise à ce sujet au moment de l’attribution du marché (du contrat de concession), en cas de marché (contrat de concession) comportant des options ;
    • la commande des tranches ferme(s) et conditionnelle(s) du marché (du contrat de concession), en cas de marché (contrat de concession) comportant une ou plusieurs tranches ferme(s) et conditionnelle(s) ;
    • la passation de marchés subséquents (en cas de recours à la technique de l’accord-cadre) ;
    • après chaque phase, la résiliation du contrat avec un ou plusieurs partenaires sur base des objectifs intermédiaires (en cas de recours à un partenariat d’innovation) ;  
    • la constatation (par un procès-verbal) des manquements aux clauses du marché, y compris la non-observation des ordres de l’adjudicateur ;
    • une ou plusieurs modification(s) du marché (du contrat de concession) ;
    • l’application de pénalités, la prise de mesures d’office ;
    • la remise d’amendes pour retard et de pénalités ;
    • la réfaction pour moins-value ;
    • le prélèvement sur le cautionnement ;
    • l’approbation des décomptes et des états d’avancement en vue du paiement ;
    • l’octroi ou le refus d’octroyer la ou les réception(s) du marché ;
    • l’autorisation de libérer le cautionnement.

    Le nombre de décisions à prendre par l’adjudicateur variera en fonction notamment de la complexité du contrat et de ses modalités d’exécution ainsi que du respect par l’adjudicataire des conditions du marché et des ordres donnés par l’adjudicateur au cours de l’exécution du contrat.