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18 décembre 2015

Marchés publics et notion de gestion journalière

Dans l’oeil du cyclone : les marchés publics relatifs à la gestion journalière

Le  Conseil d’Etat a récemment eu l’occasion de rappeler  l’interprétation stricte qu’il y a lieu d’avoir de la notion de « gestion journalière » et par conséquent, des conditions dans lesquelles  la Nouvelle loi communale autorise le conseil communal à déléguer au collège des bourgmestre et échevins certaines de ses compétences en matière de marchés publics (CE n°230.716 du 1er avril 2015).

Si cette interprétation n’est pas nouvelle, il y a bien lieu de reconnaître que dans la pratique, elle n’est pas toujours  suivie à la lettre par les communes notamment bruxelloises. Celles-ci, en effet, appliquent  avec une certaine souplesse les dispositions de l’article 234 de la Nouvelle loi communale qui fixent les conditions dans lesquelles le collège des bourgmestre et échevins peut exercer par dérogation les compétences du conseil communal en matière de marchés publics à savoir celles de choisir le mode de passation des marchés publics communaux et d’en fixer les conditions. Il s’ensuit que de nombreux marchés communaux sont passés chaque année par les collèges des communes bruxelloises sur base d’une interprétation  de la notion de « gestion journalière» qui n’est pas tout à fait conforme avec celle que l’on peut déduire de l’arrêt du Conseil d’Etat précité.

Certes, la notion de « gestion journalière » n’est pas définie par la loi. Néanmoins, sur base de la jurisprudence de la Cour de Cassation (Cass., 17 septembre 1968, Cass., 21 février 2000) la doctrine s’est évertuée à établir une distinction entre trois catégories d’actes qui rentrent dans le cadre de la gestion journalière d’une  commune :  

  1. Les actes qui concernent  le fonctionnement  quotidien de la commune ;
  2. Les actes qui ne font pas partie de la première catégorie mais qui ont une importance moindre ;
  3. Les actes qui ne font pas partie des deux premières catégories mais qui présente un caractère urgent  de sorte qu’ils ne peuvent attendre l’intervention du conseil communal.

Il est frappant de constater que cette distinction est fort proche de celle qu’opère l’article 234 de la Nouvelle loi communale lorsqu’il précise les trois hypothèses dans lesquelles le collège des bourgmestre et échevins peut exercer les compétences du conseil communal en matière de marchés publics.

Ainsi,  les marchés traités par procédure négociée en application de l’article 26, § 1er, 1°, a, de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (article 234, alinéa 3 NLC) rentrent dans la catégorie des acte de moindre importances.

De même, les marchés publics passés en cas d'urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles (article 234, alinéa 1er NLC) peuvent être considérés comme des actes qui nécessitent une prompte solution.

Enfin,  les marchés relatifs à la gestion journalière de la commune pour lesquelles  le conseil communal a délégué ses compétences  au collège des bourgmestre et échevins, dans les limites des crédits inscrits au budget (article 234, alinéa 2 NLC) constituent des acte réalisés pour les besoin quotidien de la commune.

C’est principalement au niveau des dispositions de l’article 234, alinéa 2, de la Nouvelle loi communale  et plus particulièrement  de la notion de « gestion journalière » au sens  de ces dispositions que ce récent arrêt du Conseil d’Etat pose quelques balises permettant d’identifier avec plus de certitudes  les marchés pour lesquelles le conseil communal peut déléguer ses compétences au collège des bourgmestre et échevins.

Tout d’abord, il pose comme principe qu’ «à défaut de précision légale, il y a lieu d’entendre ces termes (gestion journalière) dans leur acceptation usuelle, soit l’action de gérer, au quotidien, ce qui se fait chaque jour ou encore ce qui est sujet à changer d’un jour à l’autre. »

 Il n’entre pas dans le cadre de la présente contribution d’établir des critères permettant de distinguer sans ambiguïté les marchés  qui sont liés à la gestion quotidienne de la commune de ceux qui ne le sont pas.  Néanmoins, il y a lieu de relever que le Conseil d’Etat rejette comme critère distinctif  l’inscription de la dépense au budget ordinaire, « la circonstance que le marché est inscrit au budget ordinaire n’(étant)… pas déterminante pour apprécier s’il relève de la gestion journalière. » Il semble donc beaucoup plus raisonnable de considérer que la qualification de  « marché relatif à la gestion journalière »,  d’un marché public communal constitue une question de fait qu’il y a lieu d’aborder au cas par cas, en tenant compte  de différents paramètres comme  l’objet et la durée du marché ou encore de la taille de la commune.

Enfin, le Conseil d’Etat rappelle un principe de bonne administration : quel que soit son objet, un marché public ne relève  de la gestion journalière de la commune qu’à la condition que celui-ci n’engage la commune que pour une courte durée.  Il considère en effet qu’ « une telle décision (un marché public) qui engage la gestion à moyen ou long terme de la commune s’oppose par nature à la notion de gestion journalière. »

Il y a toutefois lieu de souligner que  si cette condition est nécessaire pour considérer qu’un marché public communal est lié à la gestion journalière de la commune,  elle n’est pas suffisante : un marché qui engage la commune à court terme ne peut en effet être automatiquement assimilé à un marché lié à la gestion journalière.

Le Conseil d’Etat ne quantifie malheureusement pas les notions de court, moyen et long terme. Il est néanmoins raisonnable de considérer qu’un engagement à court terme est un engagement qui ne dépasse pas les 12 mois d’un exercice budgétaire.   

Il a donc lieu de retenir de cette jurisprudence du Conseil d’Etat que pour les marchés dont la durée  dépasse l’exercice budgétaire en cours, quel qu’en soit l’objet, le conseil communal ne peut pas déléguer ses compétences en matière de marchés publics.

Ne semblent néanmoins pas visés par cette interdiction de dérogation, les marchés dont la durée initiale ne dépasse pas l’exercice budgétaire en cours mais pour lesquelles les documents du marché prévoient soit qu’ils peuvent être répétés en application de l’article 26, §1, 2°, b) de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services,  soit qu’ils peuvent être formellement reconduits (clause de reconduction expresse) en application de l’article 37, §2 de cette même loi.  

En effet,  pour ces marchés, il appartient au pouvoir adjudicateur de prendre une décision expresse tant au sujet de la reconduction ou de la répétition du marché qu’en matière budgétaire aux fins d’en garantir la poursuite de l'exécution. Par conséquent, lorsqu’il  conclut le marché initial, le pouvoir adjudicateur ne s’engage que pour la durée initial de ce marché (donc, hors répétition ou reconduction) et non pour  une durée comprenant la durée initiale du marché et les durées des répétitions et des reconductions.  Il s’ensuit que si la durée du marché initial ne dépasse pas l’exercice budgétaire en cours (et que bien évidemment la durée de chaque répétition ou reconduction ne couvre pas une période dépassant un exercice budgétaire), ces marchés, si leur objet est lié à la gestion journalière de la commune, ne sont pas  exclus du champ d’application de l’article 234, alinéa 2, de la Nouvelle loi communale, et peuvent dès lors  être délégués au collège par le conseil communal.

Un même raisonnement ne peut en revanche pas être appliqué aux  marchés publics qui comportent une clause de tacite reconduction. Ces marchés sont en effet des contrats qui, s’ils n’ont pas été dénoncés par le pouvoir adjudicateur, se prolongent selon les termes de la clause de reconduction fixée dans les documents du marché. La reconduction ne demande donc aucune intervention du pouvoir adjudicateur que ce soit au niveau de la prorogation du contrat que de la dépense que cette prorogation engendre.

Par conséquent,  si ces marchés-reconductions comprises- engagent la commune pour une période  dépassant l’exercice budgétaire, ils ne peuvent faire l’objet d’une délégation au collège des bourgmestre et échevins.

En outre, dans le cadre de l’actualisation de la Nouvelle loi communale qui est en cours de réalisation, BPL veillera à modifier l’article 234 de cette loi en vue de clarifier les règles de répartition des compétences décisionnelles en matière de marchés publics et en particulier, le mécanisme de délégation de compétence du conseil communal au collège des bourgmestre et échevins.

Jean-François BROUWET - mpu@sprb.brussels